速看：全球第一大廣告平臺谷歌，會被拆分嗎？應(yīng)被拆分嗎？

（小塵4x/圖）

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近日，由猶他州共和黨人Mike Lee領(lǐng)導(dǎo)的兩黨參議員小組提出了一項(xiàng)名為《數(shù)字廣告競爭與透明度法》草案，禁止每年處理超過200億美元數(shù)字廣告交易的公司，參與數(shù)字廣告生態(tài)系統(tǒng)中一個(gè)以上的業(yè)務(wù)。

谷歌是全球第一大數(shù)字廣告平臺，2021財(cái)年廣告業(yè)務(wù)營收為2375億美元，其中317億美元來自谷歌的網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)，即網(wǎng)頁與APP上的展示廣告（display ads）。這也是此次立法草案的定點(diǎn)打擊目標(biāo)。

按照Mike Lee的公開喊話，谷歌必須在該草案生效一年之內(nèi)分拆網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)，因?yàn)楣雀柙谶@個(gè)市場既是買家又是賣家，既給買家提供購買服務(wù)工具，又給賣家提供出售服務(wù)工具，同時(shí)還經(jīng)營著廣告交易所?！爱?dāng)一家公司可以同時(shí)扮演所有這些角色時(shí)，它可能做出傷害所有人的行為?！?/p>

谷歌是不是真得分拆了？從立法程序來說，未必。

在個(gè)別參、眾兩院議員提出立法草案后，需要相關(guān)委員會先審定，此后拿到相關(guān)委員會過半贊成票后，才有資格進(jìn)入所屬議院的日程表，此后又是兩院分別審議并達(dá)成一致，至少拿到眾議院218張以上的贊成票、參議院51張以上的贊成票，才會將立法草案提交給總統(tǒng)簽署。

2020年以來，諸位議員已經(jīng)提出了十多個(gè)平臺反壟斷立法草案，不僅計(jì)劃分拆谷歌，還想把蘋果、谷歌、臉書一塊拆了。迄今為止，沒有一部立法草案進(jìn)入?yún)⒆h院或眾議院的審議程序。

谷歌涉嫌濫用壟斷地位的行為，構(gòu)成將其分拆的實(shí)質(zhì)性理由嗎？

去年10月，美國得州等10州的總檢察長指控谷歌壟斷，其案件起訴書顯示，谷歌在展示廣告的買家購買服務(wù)、賣家出售服務(wù)、交易所服務(wù)三個(gè)環(huán)節(jié)幾乎都具有壟斷地位。例如谷歌會向發(fā)布商等賣家收取交易結(jié)算價(jià)格的19%-22%作為傭金，頗有壟斷價(jià)格之嫌，畢竟谷歌競爭對手收取的傭金比例僅在5%-15%之間。

從壟斷地位到壟斷價(jià)格的推理過程，不能忽略基于規(guī)模效應(yīng)產(chǎn)生更高交易價(jià)值的正當(dāng)理由。以廣告展示（impression）的交易計(jì)算市場規(guī)模，最接近谷歌的競爭性廣告交易所在美國僅占比4%-5%，谷歌則占比超過60%。這意味著，谷歌的廣告交易所擁有更多的賣家、買家、廣告庫存、交易機(jī)會，以及更高質(zhì)量的交易機(jī)會與交易效率。

包括美國得州在內(nèi)，英國競爭與市場管理局、歐盟委員會等歐美執(zhí)法機(jī)構(gòu)，主要指控谷歌涉嫌在展示廣告交易相關(guān)市場從事排擠競爭對手、優(yōu)待自營產(chǎn)品等濫用壟斷地位行為。

法律判斷準(zhǔn)則并不復(fù)雜。在違法性層面，至少是在美國，最終還是會進(jìn)入產(chǎn)量下降、價(jià)格上漲這一消費(fèi)者福利判斷標(biāo)準(zhǔn)；在救濟(jì)手段上，針對壟斷行為發(fā)布禁制令（injunction）是法官普遍認(rèn)可的救濟(jì)措施，對于分拆救濟(jì)則慎之又慎。

美國聯(lián)邦通信委員會前任首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家Hugh H．Macaulay，分析了美國歷史上6起適用分拆救濟(jì)的反壟斷案件，從最早的標(biāo)準(zhǔn)石油到晚近的AT&T，其中5起沒能促進(jìn)競爭，3起對所屬行業(yè)的產(chǎn)出、價(jià)格、利潤基本沒有產(chǎn)生影響，派拉蒙在1948年被迫分拆發(fā)行和院線業(yè)務(wù)之后，每張電影票的平均實(shí)際價(jià)格在20年內(nèi)還有所上漲。

然而，《數(shù)字廣告競爭與透明度法》草案的發(fā)起人主張分拆谷歌的標(biāo)準(zhǔn)是主觀的、道德化的——“它可能做出傷害所有人的行為”。但法律應(yīng)該是客觀的多元價(jià)值權(quán)衡、成本收益分析，規(guī)范對象應(yīng)該是不特定的社會公眾，而非某家公司，保護(hù)對象應(yīng)該是廣泛的公共利益，而非某些競爭對手。

況且執(zhí)法干預(yù)正在進(jìn)行的話，立法機(jī)制應(yīng)當(dāng)謙抑。

相對于立法的政治博弈與民意裁決，訴訟和調(diào)查的對抗性更強(qiáng)，事實(shí)更為密集，有可能產(chǎn)生更可靠的法律結(jié)論。從歐洲到美國，執(zhí)法機(jī)構(gòu)一直在調(diào)查、起訴谷歌，美國得州等多州總檢察長已經(jīng)提出了分拆谷歌的救濟(jì)請求。是不是分拆谷歌，最好還是法官說了算。

谷歌展示廣告業(yè)務(wù)的阿喀琉斯之踵甚至不是反壟斷執(zhí)法威懾，而是如何事前對其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)規(guī)制。

谷歌本身還具有展示廣告賣家和買家的雙重身份，它的瀏覽器、地圖、郵箱、相冊、應(yīng)用商店等一系列現(xiàn)象級產(chǎn)品，都擁有海量的廣告庫存，以及購買廣告的發(fā)展需求，而且也在通過谷歌的廣告交易所進(jìn)行交易。雖說谷歌不是在經(jīng)營證券交易所，并無“不得買賣證券”的禁止性規(guī)定，但谷歌對依賴其廣告交易所的第三方買家、賣家應(yīng)當(dāng)負(fù)有更高標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)道德。

這遠(yuǎn)高于市場競爭中的商業(yè)慣例，更高于一般合同交易中的誠實(shí)信用原則，近似于信托關(guān)系中的信義義務(wù)（fiduciary duty）——第三方買家、賣家在廣告交易的任何一個(gè)環(huán)節(jié)都處于弱勢地位，不得不將信心、誠意、依賴和信任都賦予谷歌，谷歌有義務(wù)忠實(shí)、勤勉地提供廣告交易服務(wù)，為第三方買家、賣家的利益行事，例如交易欺詐、重大過失都是對信義義務(wù)的違反。

信義義務(wù)即經(jīng)濟(jì)規(guī)制的法律產(chǎn)物，屬于信托、公司等歐美組織法中的靈魂條款。經(jīng)濟(jì)規(guī)制還包括市場準(zhǔn)入、標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定、價(jià)格控制、信息披露等措施，立法適用的前提是市場失靈或部分失靈。

1970年代以來實(shí)證經(jīng)驗(yàn)表明，經(jīng)濟(jì)發(fā)展與降低規(guī)制的相關(guān)性頗強(qiáng)，降低規(guī)制是將規(guī)制與市場機(jī)構(gòu)相結(jié)合的過程，其中最典型的當(dāng)如證券交易所的自我規(guī)制，即通過自己設(shè)定“立法、司法、執(zhí)法”等規(guī)則，加之信息披露、獨(dú)立董事、公眾監(jiān)督等機(jī)制，不僅能實(shí)施監(jiān)督與自我監(jiān)督，還能在自律性與營利性之間游刃有余。

自我規(guī)制與市場機(jī)制是同時(shí)發(fā)揮作用的。由于還存在Xandr、AppNexus等同業(yè)對手，以及Facebook、亞馬遜等潛在的市場進(jìn)入者，賣家或買家都還能行使用腳投票的退出權(quán)利。競爭約束更能制止它“作惡”。

（作者系互聯(lián)網(wǎng)法律學(xué)者）

(本文僅為作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表本報(bào)立場）

薛寧

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